我國著作權(quán)法于2001年提出“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”概念，但對于何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，時至今日，學(xué)者、法官和實務(wù)界人士一直莫衷一是。本文作者結(jié)合近年來著作權(quán)糾紛案件中出現(xiàn)的“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”問題，分析認為信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指“使公眾可在線訪問”，而非服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)堅持的“將作品存儲于服務(wù)器且使公眾可在線訪問”，并認為“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。希望此觀點對此類案件的審理有所裨益。

我國在2001年修訂著作權(quán)法時，提出了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，但業(yè)界對于何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，卻有很大的爭議。筆者認為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“使公眾可在線訪問”，而非服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的“將作品存儲于服務(wù)器且使公眾可在線訪問”。同時，近年來著作權(quán)糾紛案件中涉及到的“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”，是一種侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

確定信息網(wǎng)絡(luò)傳播的判斷標(biāo)準(zhǔn)

何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?回答這個問題首先要了解什么是著作權(quán)法上的傳播。從各國著作權(quán)法的規(guī)定來看，傳播就是使公眾通過各種媒介接觸到作品或鄰接權(quán)客體。作為傳播控制權(quán)，著作權(quán)就是對公眾能否接觸到作品的決定權(quán)。這一點我國法院也不否認，著作權(quán)法有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定決定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為必然是一種對作品的傳輸行為，且該傳輸行為足以使用戶獲得該作品。

按照這個邏輯，如果出現(xiàn)了人為的使公眾接觸到作品的結(jié)果，就存在著著作權(quán)法上的傳播。如果網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了人為的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點接觸作品”的結(jié)果，邏輯的結(jié)論也只能是存在著著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“使公眾可在線訪問”。

“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”著作權(quán)糾紛案件可以作為佐證。當(dāng)前，在視頻聚合平臺上網(wǎng)絡(luò)用戶訪問某網(wǎng)址時，無法訪問網(wǎng)址上的視頻，因為網(wǎng)站上設(shè)置了技術(shù)保護措施。但當(dāng)用戶訪問聚合平臺網(wǎng)站，點擊此網(wǎng)站提供的含有解析碼的鏈接，就可以直接訪問目標(biāo)網(wǎng)址所存儲的視頻文件。一旦發(fā)生糾紛，被告往往聲稱涉案視頻自始至終存放于原告服務(wù)器，被告實施的只是一種“鏈接”行為。

這里原被告之爭涉及一個根本性的問題：信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為到底是指“將作品存儲于服務(wù)器且使公眾可在線訪問”還是指“使公眾可在線訪問”?服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)堅持前者，認為只有既實施了存儲又開放了服務(wù)器才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只有既實施了存儲又開放了服務(wù)器的那個人才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為人。基于此，騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案的二審法院認定，即使被告提供含有規(guī)避技術(shù)保護技術(shù)措施的鏈接，也并未進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，因為被告沒有“上傳作品于服務(wù)器”，上傳者是原告。

無疑，如果將作品置于服務(wù)器時，服務(wù)器正好處于向公眾開放狀態(tài)，這種放置作品的行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播?？蓡栴}是，如果作品置于服務(wù)器時，服務(wù)器相對于公眾“雨打梨花深閉門”，是否也就不再可能發(fā)生信息網(wǎng)絡(luò)傳播?諸如樂視網(wǎng)訴電視貓著作權(quán)侵權(quán)案涉及的正是后一種情況：涉案視頻由原告放置于自己的服務(wù)器，但不對公眾或未經(jīng)認證的公眾開放，而通過被告的“鏈接”，達到了向公眾開放作品的效果。

在此類案件中，本來無從接觸作品的公眾實現(xiàn)了在其個人選定的時間和地點接觸作品的效果，這里存在著對作品的傳播。但是，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)卻無法得出這一結(jié)論，因為上傳作品者沒有開放服務(wù)器。在此情況下，作品獲得了傳播，卻并沒有傳播者，推理的自相矛盾說明了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的欠妥當(dāng)性。

透過術(shù)語看服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)

堅持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的一方往往認為：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)指向的是初始上傳行為。因任何上傳行為均需以作品的存儲為前提，未被存儲的作品不可能在網(wǎng)絡(luò)中傳播……”“初始上傳行為是網(wǎng)絡(luò)傳播過程中一切其他行為的基礎(chǔ)及根源，如果初始上傳行為不存在，則其他行為均將成為無源之水，信息傳播過程亦將不復(fù)存在?！边@一論述存在明顯的邏輯問題，事物的前提并不是事物本身，作品存儲于某一介質(zhì)(即所謂“服務(wù)器”)確實是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的前提，但它不必然等于信息網(wǎng)絡(luò)傳播，這就像政治安定是經(jīng)濟發(fā)展的前提，但政治安定并不是經(jīng)濟發(fā)展。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之所以如此強調(diào)對服務(wù)器的支配，一個主要理由是，只有那個擁有開關(guān)服務(wù)器的終極控制權(quán)的人方是真正的傳播者。一旦其關(guān)閉服務(wù)器，作品的可接觸性也就成為泡影。然而，著作權(quán)法上涉及到作品的無體傳播情形，未控制作品源恰恰也可以構(gòu)成傳播，例如對廣播的轉(zhuǎn)播、擴音器播放均構(gòu)成受廣播權(quán)控制的傳播，而后兩者并無獨立的作品源。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義中的“個人選定時間”也并非指永遠，而是指“并非瞬間”，事實上也沒有什么服務(wù)器能永遠開放，哪怕只讓服務(wù)器開放一分鐘，也完全可能滿足“個人選定時間”要件。

持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)觀點一方通過使用諸如“存儲”“初始上傳行為”和“置于服務(wù)器”等術(shù)語，設(shè)想出“將作品存儲于服務(wù)器時，服務(wù)器處在向公眾開放狀態(tài)，因此存儲也就是初始上傳行為”這一理想狀態(tài)。問題是，生活常常偏離假想，讓別人的服務(wù)器在我的操作下對公眾開放，我的操作在技術(shù)上可以歸為“鏈接”，此時，是否也存在網(wǎng)絡(luò)傳播?誰又是傳播者呢?

對此，易聯(lián)偉達案二審法院承認：“實踐中亦不排除存儲主體與上傳主體并不一致的特殊情形。例如，行為人通過技術(shù)手段非法獲取他人存儲在服務(wù)器中但并未上傳到網(wǎng)絡(luò)中的內(nèi)容，并將該存儲內(nèi)容置于互聯(lián)網(wǎng)中?！薄霸谏鲜鲂袨橹校瑢嵤┐鎯π袨榈娜瞬⑽磳?nèi)容上網(wǎng)傳播，但傳播者通過技術(shù)手段非法獲得了對該服務(wù)器內(nèi)容的控制能力，并將其置于網(wǎng)絡(luò)中傳播。”“該行為亦屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”這一段話因為“存儲”“上傳”“置于互聯(lián)網(wǎng)”所指不明而令人費解，較為合理的解釋是，“存儲主體”是將內(nèi)容置于服務(wù)器者，“上傳主體”是使服務(wù)器對在線公眾開放者，果如此，就等于認可“誰將他人的未開放服務(wù)器向公眾開放，誰就在實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，就等于實質(zhì)上拋棄了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

判定規(guī)避技術(shù)保護措施是否侵權(quán)

“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”案型還涉及一個問題：用戶通過被告網(wǎng)站的鏈接實現(xiàn)對原告服務(wù)器存儲視頻的訪問，如被認定為未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，那么著作權(quán)法上有關(guān)禁止規(guī)避技術(shù)保護措施的規(guī)定又作何解?難道不應(yīng)當(dāng)將被告行為認定為規(guī)避技術(shù)保護措施侵權(quán)行為嗎?

判斷一個行為的性質(zhì)，首先要從行為是否滿足法律規(guī)定的要件出發(fā)。在著作權(quán)法上，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的要件和規(guī)避技術(shù)保護措施的要件有所不同，從而一個行為構(gòu)成規(guī)避技術(shù)保護措施，卻可能沒有侵犯某項著作權(quán)，反之亦然。例如，某人破解了一家網(wǎng)站的技術(shù)保護措施，直接訪問了對方網(wǎng)站上的作品，構(gòu)成規(guī)避技術(shù)保護措施，但是僅此尚不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。未經(jīng)許可將他人作品放置于開放服務(wù)器，使不特定人在其選定的時間和地點得以訪問，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，亦不需要以規(guī)避技術(shù)保護措施為前提。

另一方面，當(dāng)技術(shù)保護措施的存在恰恰是為了保障權(quán)利人的權(quán)利，規(guī)避此種技術(shù)保護措施的直接后果就是權(quán)利人的權(quán)利遭受侵害，此時是否仍然將規(guī)避技術(shù)保護措施確認為獨立的侵權(quán)，甚至將權(quán)利侵害認定為規(guī)避技術(shù)保護措施侵權(quán)的后果，就值得推敲了。

侵權(quán)法上，就侵權(quán)行為存在著兩種立法技術(shù)：第一種是權(quán)利出發(fā)型，即規(guī)定侵害特定(絕對)權(quán)利的行為構(gòu)成侵權(quán)，我國侵權(quán)責(zé)任法第六條(并結(jié)合第二條、三條)就屬于此類規(guī)定;第二種是行為出發(fā)型，即規(guī)定實施法律禁止的行為者構(gòu)成侵權(quán)，德國民法典第八百二十三條第二款就指向此類規(guī)定。法律上所以容納第二類規(guī)定，一是照顧到特別法以規(guī)定具體注意義務(wù)來保護權(quán)利的規(guī)定，二是考慮到存在著一些尚不成其為權(quán)利但特定情形下有保護必要的客體，例如純粹經(jīng)濟利益。據(jù)此，如果個案中適用行為出發(fā)型規(guī)定的結(jié)果是保護權(quán)利，而實施此類規(guī)定所禁止的行為導(dǎo)致的結(jié)果是權(quán)利侵害，就應(yīng)該以侵犯權(quán)利定其侵權(quán)性質(zhì)，而不再需要依行為確立一個獨立的侵權(quán)。

“提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接”就是如此，被告在提供給用戶的目標(biāo)網(wǎng)址中加入解析碼，從而構(gòu)成“為他人提供規(guī)避服務(wù)”行為，這種行為的后果是造成了用戶自由訪問他人設(shè)限網(wǎng)站上作品的可能，從而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。表面上看被告方面存在兩項侵權(quán)，實質(zhì)上只有一項侵權(quán)即侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在筆者看來，并不存在獨立于服務(wù)器和相關(guān)設(shè)備的所謂網(wǎng)絡(luò)，服務(wù)器就是網(wǎng)絡(luò)的一部分?；ヂ?lián)網(wǎng)的關(guān)鍵不在于存儲，而在于連接，在于“使可訪問”。普通的鏈接不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播，因為訪問本來就是對用戶開放的，鏈接只是減輕了用戶的搜索而已，決定作品向公眾開放與否的不是設(shè)鏈方，提供包含規(guī)避技術(shù)保護措施的鏈接則不然，其提供了對于用戶而言本不存在的訪問可能。

綜上，判斷是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，合適的方法是看“是否造成作品可以為公眾所訪問”，而不是糾結(jié)于什么是“初次上傳”，什么不是。當(dāng)然，持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的立場者也可以聲明“所謂初次上傳是指一切造成作品可為公眾所訪問的行為”，但這樣一來，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)也就不再是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)了。

(作者單位：中國傳媒大學(xué))

作者：劉文杰 來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報 發(fā)布時間：2017年2月24日